Mudanças no ICMS em SP

TJSP exclui ICMS de sua base de cálculo
Matéria publicada no Jornal Valor Econômico em 12 abr. 2010

Texto de Luiza de Carvalho

Uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) garantiu a uma empresa do setor farmacêutico o direito de excluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do próprio imposto. A empresa obteve ainda o direito de compensar, por meio dos créditos do ICMS, os valores pagos a maior nos últimos dez anos. A maioria dos desembargadores da Corte estadual concluiu que a base de cálculo do imposto deve ser apenas o valor da operação de circulação de mercadorias.
A legislação do Estado de São Paulo determina que deve agregar à base de cálculo do ICMS o valor do próprio imposto. A lei paulista e diversas normas estaduais similares são questionadas no Judiciário, e o entendimento não está ainda uniformizado.
A tese é derivada daquela defendida na maior disputa tributária em andamento no Supremo Tribunal Federal (STF): a ação direta de constitucionalidade (ADC) nº 18. A ADC foi ajuizada em 2007 pela União na tentativa de ver declarada a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. O desfecho da ação, pendente de julgamento na Corte Suprema, deve influenciar teses semelhantes no Poder Judiciário em relação à majoração da base de cálculo de impostos.
No caso levado ao Tribunal de Justiça de São Paulo, a empresa defende que seria inconstitucional a majoração determinada pela Lei Estadual nº 6.374, de 1989, segundo a qual, na apuração do tributo devido pela venda das mercadorias deve incidir o percentual do imposto sobre seu próprio valor, de forma que o montante do tributo passe a integrar sua própria base de cálculo. A empresa defende que a inclusão faz com que a base deixe de ser sobre operações mercantis para transformar-se num imposto sobre imposto, o que seria proibido pela Constituição Federal. "A inclusão do ICMS configura um enriquecimento ilícito do Estado", afirma o advogado Fernando Saraiva, que representa a empresa na ação.
A tese da empresa foi acolhida pela Corte estadual. De acordo com o voto do desembargador Magalhães Coelho, relator do processo julgado, não é difícil concluir que a base de cálculo há de ser o valor da operação e só, e que o cálculo feito pelo Fisco, ainda que autorizado pela Lei nº 6.374, ofende a Constituição Federal, pois implica em acréscimo ou adulteração do valor da operação.